上市公司发布信息应经董事会审议

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[金鑫秀口]

从理论上讲，笔者认为上市公司披露的信息应当经过董事会的审查和批准。

熊金秋

3月13日下午，万科发布了《关于与深圳地铁集团有限公司签署合作备忘录的公告》，万科第二大股东华润集团表示，该公告未经董事会讨论通过，但万科管理层自行决定，要求万科依法经营。万科解释说，合作备忘录不具有法律约束力，如果将来需要进行交易，必须经过董事会和股东大会审议；根据《公司法》和《公司章程》，签署无法律约束力的备忘录不是必须由董事会和股东大会审查的事项。笔者对这一争议进行了初步的理论分析。

万科和深圳地铁集团签署合作备忘录应该是一件大事。根据《上市公司信息披露管理办法》第四十条，上市公司应当制定重大事件的报告、传递、审查和披露程序。当意识到董发生重大事件时，应立即履行报告义务；董事长收到报告后，应立即向董事会报告，并督促董事会秘书组织披露中期报告。因此，在上市公司信息披露之前，董事长必须向董事会报告拟披露的信息。毫无疑问，主席有报告的义务。但是，董事长的报告是否需要董事会审议，可能会有不同的解释，对于万科的信息披露是否存在程序性缺陷，会有不同的看法。

从理论上讲，笔者认为上市公司披露的信息应当经过董事会的审查和批准，以下是论证过程。

在上市公司信息披露方面，董必须承担相应的法律责任和义务。《证券法》第68条规定，上市公司董应确保上市公司披露的信息真实、准确、完整；《证券法》第69条规定，上市公司董事在证券交易中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，应当承担连带赔偿责任，但能够证明其没有过错的除外。

特别是，董事会和董事的责任和义务可能比监事和高级管理人员的责任和义务重要得多。作为拥有上市公司权力的人，董事是股东的受托人，对公司负有忠诚和勤勉的义务(也称注意义务)。确保上市公司如实披露信息是董事注意义务的重要组成部分。《上市公司信息披露管理办法》第四十五条规定，除监事会公告外，上市公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。因此，a股上市公司发布的信息，所有的存款都是上市公司的董事会；对于像万科这样在香港h股上市的公司，发布公告信息的报酬是“接受企业董事会、董事会秘书的指令”，即在香港上市的公司在董事会的指令和授权下发布信息。

在上市公司虚假信息披露的情况下，董事如何摆脱责任，证明自己没有过错？我国《公司法》第112条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，但经证明异议是在表决时提出并记录在会议记录中的，可以免除董事的责任。因此，上市公司拟披露的信息应经董事会审议通过，作为未来确定信息披露责任的重要依据。

现在，上市公司的《信息披露管理制度》规定，信息披露必须包括以下声明:公司和全体董事会成员保证公告的真实、准确和完整……如果董事不能保证，应在公告中作出相应声明并说明理由。《万科企业股份有限公司信息披露管理办法》也有上述规定。由于有必要确保每位董事都有独立的异议权利，因此披露信息的公告应由董事会进行审核，每位董事应独立发表意见。

目前，董事往往通过集体决策的方式行使职权，没有独立的外部代表。根据规定，董事长和董事在董事会中都享有一票表决权，而董事长没有特权。由于上市公司的公告是由“董事会”而非“董事长”作出的，而在香港市场，董事会秘书“听命于董事会”而非“听命于董事长”，因此所有董事都应检查上市公司的信息披露情况，并承担相应的法律责任；除非现行法律制度和有关董事责任的规定发生重大变化，否则，未经部分董事同意和董事会审议，以“董事会”的名义发布信息可能是不合适的。

(作者是资本市场研究员)